【摘要】通用公司破產重整案件是近兩年間活著界范圍內惹起普遍追蹤關心的破產重整案件。通用重整的特征是：組成通用重整焦點的包養網 不是為人熟知的美國破產法第十一章重整打算，而是依據美國破產法第363條停止的產出售。本文從破產法角度梳理通用重整案件的經過歷程，分析了美國聯邦破產法363條的本意以及作為一種破產重整形式的363條出售，先容和剖析了美國破產法學界對363條重整形式對破產重整法式公正性提出的質疑。并在此基本上，對我國《企業破產法》中存在的資產全體出售重整形式的空間，以及經由過程資產出售繞過重整法式請求的法令空泛作出了包養 剖析，并提出實體和法式方面的法令完美提出。
【要害詞】破產；破產包養 法；通用重整；363條出售
在曩昔的兩年間，活著界范圍內最受追蹤關心的破產重整案件當屬通用公司破產重整。這種追蹤關心度起源于四個方面：追蹤關心度之一是通用公司在car 行業的影響力。成立于1908年9月16日的通用公司（GM），從1927年以來一向是全世界最年夜的car 公司。按其破產重整所觸及的總資產多少數字，通用公司是美國汗青上的第四年夜破產重整案件。[1]追蹤關心度之二是通用重整中的當局支援，以美國聯邦當局為主的當局財務先后向通用投進近500億美元。[2]追蹤關心度之三是通用公司破產重整的速率。通用于2009年6月1日請求破產重整，在僅僅40天的時光內，法院批準其資產出售的動議，通用將其資產所有的出售給“新通用”，完成了其重整的本質步調。追蹤關心度之四是新通用的上市，新通用在離通用請求破產重整不到一年半的時光內，于2010年11月18日重返華爾街，并成為美國汗青上最年夜的IPO。
上述的四個追蹤關心點足以使通用成為企業重整史上的一個經典案例。但是，從破產法的察看視角，會發明此次組成通用重整焦點的不是為人熟知的美國破產法第十一章重整打算，而是依據美國破產法第363條停止的資產出售。隨之而來的題目是：363條資產出售能否將成為一種新的重整形式？此種資產出售重整形式與傳統的破產重整方法之間能否存在沖突？中國的《企業破產法》中能否存在經由過程資產出售方法停止破產重整的空間？法令能否要做出響應的完美？
一、通用公司重整經過歷程[3]
（一）通用重整佈景
通用重整是在因2008年金融危機招致的2008-2009年的美國car 行業危機的佈景停止的。通用的財政艱苦現實上發生于car 行業危機之前。2005年，通用公司通知佈告公司吃虧額106億美元。[4]2006年，通用測驗考試取得美國當局的資金支撐來支撐他的養老保險義務和與尼桑和雷諾的同盟的盡力掉敗。[5]在2007年度，通用的吃虧為387億美元，昔時的發賣額下滑了45%。[6]
在破產重整前，通用在美國市場的市場份額從1980年的45%降落到2008年的22%。其通俗股的股票價錢也由2000年4月28日的每股93.62元降落包養網 到2009年5月15日的每股1.09美元，這招致了近595億美元的市值喪失。2008年春季，通用試圖經由過程外部調劑和內部的計謀一起配合來處理日益緊急的活動性危機，但在金融危機的佈景下，通用未能告竣這一目的。[7]
在提出破產重整請求前，嚴重的經濟情勢促使通用起首追求美國當局的贊助。2008年11月7日，通用向美國議會提交陳述，追求存款輔助。2008年11月21日，美國眾議院講話人Nancy Pelosi 和包養 美國參議院大都黨魁首Harry Reid 向通用、克萊斯勒和福特的首席履行官發函，請求三家企業提交可行性打算以取得當局存款。為此，在2008年12月2日，通用向參議院銀行委員會和眾議院金融辦事委員會提交了其第一份可行性打算。由于議會沒有作出賜與存款的回應，通用面對的選擇是或許向美國財務部追求存款輔助，或許結束營業。[8]
2008年12月19日，美國前總統布什宣布當局將依據“窘境資產救助打算”（Troubled Asset Relief Program （“TARP”））向通用和克萊斯勒供給緊迫短期存款，以防止企業破產。2008年12月31日，通用公司與美國財務部（United States Department of the Treasury （“LSA”））簽署存款與擔保協定（The Loan and Security Agreement），依據該協定，美國財務部將分三筆向通用供給總額為134億美元的擔保存款。2008年12月31日，存款40億美元；2009年1月21日，存款54億美元；2009年2月17日，存款40億美元。[9]
通用的多家國際子公司為該當局存款供給了擔保。財務部的存款在通用的很多資產上建立了第一順位的擔保權，在其他建立了現存擔保權的財富上建立了第二順位的擔保權（經由過程債務人之間的協定來包管這些債務人的優先權）。該當局存款還在通用所持有的其在海內的子公司的股權上設置了質押。作為對該存款的抵償，通用向美國財務部刊行了購置122,035,597股通用通俗股的權證以及本金為7.49億美元、于2011年12月30日到期的借券。同時，美國財務部請求通用提出改組企業和財政穩健運轉的可行性打算。但是，此時的經濟情勢，以及社會大眾對通用可否持續保存的猜想，都使通用產物的發賣量和支出進一個步驟削減。[10]
2009年2月，奧巴馬總統錄用了他的car 特殊任務組（Auto Task Force）該特殊任務組由頂級的專門研究人士包含投資銀行和破產重組lawyer 在內的專門研究人士構成。2009年，通用依據財務部存款請求，向car 特殊任務組提交了其第二份可行性運營打算。2009年3月30日，奧巴馬總統宣布該可行性打算不令人滿足，當局無法基于該打算賜與進一個步驟的經濟支援。奧巴馬總統提出了通用進一個步驟取得當局支援所應采取的舉動，包含同工會和債券持有人告竣減債協定，以及提出更具朝上進步性和綜合性的，不只可以或許使通用保存，並且可以或許恢復其在國際市場包養網 上競爭力的打算。奧巴馬總統提到，為履行這一打算，通用需求一個“全新開端”（new start），這能夠意味著當局盼望通用實用破產法盡快重組。美國當局為通用提出全新打算設定了最后的刻日—2009年6月1日。[11]
此后，美國財務部修正了其與通用之間的存款協定，在原有的存款總額134億美元的基本上增添了20億美元，使存款總額到達154億美元。通用將在2009年4月24日取得這筆增添的20億美元存款。[12]
通用的財政狀態進一個步驟好轉。2009年5月8日，通用公布了09年第一季度年報，其第一季度凈支出與2008年同期比擬降落了200億（47.1%） 運營吃虧比上一季度增添了51億美元。更為主要的是，在同期，由于發賣量的下滑，通用用于收入的負現金流量為94億美元，可用的現金流削減了26億美元。通用第一季度的發賣量，與2008年同期比擬，降落了49%。[13]
年報公布后，2009年5月20日，通用與美國財務部再次修正存款協定，增添40億美元的存款，通用在2009年5月22日取得增添的40億美元存款。如許，美國當局在通用破產請求前的存款總額為194億美元。[14]
（二）破產請求與資產欠債狀態
2009年6月1日，通用子公司中位于紐約曼哈頓的經銷商Chevrolet-Saturn of Harlem，向紐約南區破產法院[15]請求實用美國破產法第11章停止破產重整。在統一天，通用位于底特律的通用主公司（General Motors Corporation）以及通用的子公司土星公司（Saturn LLC），以及土星公司的子公司土星分銷公司（Saturn Distribution Corporation）也緊隨其后向紐約南區法院提出破產請求，這些通用公司的破產重整案件均由法官羅伯特。戈伯（Robert Gerber）審理。[16]破產請求提交后，通用即成為“占有中的債權人”，其重整案件由美國威嘉lawyer firm （Weil, Gotshal & Manges）代表。在第十一章重整請求后，通用宣布在2009年6月8日，從道瓊斯產業指數中撤出，它的地位隨即被思科體系代替。從6月2日起，通用股票在粉單市場[17]上被以GMGMQ的代碼買賣，6月15日，股票代碼改為MTLQQ。
破產請求時，通用的資產為822.9億美元，欠債為1728.1億美元。[18]截止到2009年3月31日，通用活著界范圍內有235,000位雇員，此中163,000 （69%）位 為小時工，72,000 （31%）位為工薪制工人。通用有62,000 （68%） 位雇員由工會代表，此中全美car 工人結合會（The International Union, United Automobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America -UAW）代表其美國雇員的盡年夜部門，其代表的雇員數約為61,000人。[19]
通用的擔保債務人重要是美國當局，美國當局在通用破包養 產請求前的存款總額為194億美元。在通用的無擔保債務中，債券持有人和休息債務是兩個主要的方面。通用的包養網 無擔保債務人共有50個，此中最年夜的兩個債務人分辨為威爾靈頓信托公司（Wilmington Trust Company）和全美car 工人結合會（United Auto Workers union）的分會。威爾靈頓信托公司代表持有約228億美元債務的債券持有者，全美car 工人結合會分會代表近206億美元的職工債務。[20]
（三）老通用與新通用之間的“363條出售”
通用公司在請求破產重整確當日，提出了依據破產法第363條停止資產出售的請求，預備將通用公司的運營資產和brand出售給新建立的收買殼公司——car 收買控股無限義務公司（Vehicle Acquisition Holdings LLC.），也稱“新通用”。[21]該收買殼公司由美國財務部控股。該363條出售的重要條目規則在通用及其子公司[22]（賣方）與car 收買控股無限義務公司（買方）之間于通用請求重整當日簽署的《主出售與購置協定》（Master Sale and Purchase Agreement- MSPA）[23]中。
依據《主出售與購置協定》，新通用收買通用所有的運營資產的對價包含以下方面：1. 新通用所持有的對老通用的破產請求前的債務以及破產請求后的DIP存款債務。美國財務部將其對通用的破產請求前債務讓渡給car 收買控股無限義務公司（Vehicle Acquisition Holdings LLC），由其經由過程債務招標[24]的方法購置老通用的資產。2.老通用向美國財務部刊行的權證。3.新通用的通俗股和權證。老通用取得新通用10%的通俗股，用于依據確認后的重整打算向老通用的債務人分派，在老通用的普通無擔保債務人的債務跨越350億美元的情形下，老通用將獲得了額定的2%的通俗股，同時老通用擁有購置額定的15%通俗股的權證。4.承當通用的債權。包含67億美元的DIP存款，通用正常運營中的債務債權以及通用的產物義務。由于部門當局的擔保債務是第二順位的擔保權，為順遂地停止債務招標，新通用承當了老通用一切非當局的擔保債務。[25]
通用提出資產出售請求的一個主要緣由是，美國和加拿年夜當局將對通用供給重整時代的融資（DIP financing）333億美元，此中242億起源于美國財務部，91億美元來自于Export Development Canda（EDC），但其存款的前提是363條出售買賣要在7月10日前被批準。
盡管通用資產的出售是經由過程債務招標的方法停止，但現實上出資購置老通用資產的只要新通用一家買方。在聽證后，破產法院在7月5日批準了通用資產出售買賣，同時，否決了請求在上訴時代暫停買賣的請求，7月9日，地域法院也否決了中斷買賣的懇求。由此，出售買賣在7月10日如期完成。
2009年7月10日，購置完成后，購置實體car 收買控股無限義務公司（Vehicle Acquisition Holdings LLC），改名為“General Motors Company LLC”（新通用）。在新通用的股權構造中，美國財務部擁有新通用的60.8%的通俗股和21億的新通用的A類優先股。EDC 取得11.7%的通俗股和400million 的新通用的A類優先股。為償付通用退休工人好處而組建的“自愿員工受害人協會”基金 （VEBA-Voluntary Employees' Beneficiary Association），取得17.5%的通俗股，65億美元的A類優先股，和購置額定的新通用2.5%的通俗股的權證。同時，老通用將一切的特定合同讓渡給新通用，包含與全美car 工人結合會（UAW對嗎？”）的修正后的所有人全體合同。
（四）老通用的重整打算與新通用上市
在出售買賣完成后，原通用公司General Motors Corporation改名為Motors Liquidation Company（car 清理公司）。其重要目的是經由過程第十一章重整打算，將老通用的剩余資產以及老通用獲得的10-12%的新通用的通俗股在無擔保債務人之間停止分派。通用的請求前的無擔保債務人（包含270億的債券持有者和其特許運營合同被中斷后的中心商）將享有新通用付出給老通用的通俗股。2010年12月8日，老通用公司提交了其修正后的重整打算，[26]，2011年3月29日，破產法院確認經由過程了通用公司的重整打算。[27]
2010年11月18日，新通用上市，成為美國汗青上範圍最年夜的IPO，其股票收盤價為35美元，召募到231億美元的本錢，此次出售使美國財務部在通用中所持的股權由61%降落到26%。可是美國當局要想堅持出入均衡，還要以均勻每股55美元的價錢出售其剩余股份。[28]
（五）通用重整提出的破產法題目
在通用重整的框架中，363條出售組成重整的焦點內在的事務。顛末資產出售，新通用取得了老通用的所有的運營資產以及其所持有的對子公司的股份，這組成新通用可以或許介入市場競爭和盈利的基本。顛末此次出售，通用的brand價值得以保持，市場和花費者對通用的信念得以連續，通用員工的好處得以維護，通用的經銷商和供給商的收集得以保全，美國當局解救國際car 產業的目的得以完成。
此次迅捷的重整留給實際界的題目是：通用重整所依托的363條是何種破產法機制，依據363條停止的破產重整與傳統的第11章重整有無差別？
二、363條重整形式：范式及來源根基
為闡述便利，本文將通用重整的形式歸納綜合為363條重整形式。該形式的基礎內在的事務為：破產公司依據第11章請求破產重整，重整經過歷程中依據363條將破產公司的所有的資產出售給一個新設實體，在出售合同中，該新設實領會許諾承當原破產公司的部門債務。破產公司的債務人將經由過程重整打算，來分派出售經過歷程中購置方所付出的對價以及破產公司未出售的資產。
（一）363條出售的克萊斯勒范式
在通用之前，別的一家墮入窘境的car 公司——克萊斯勒公司即是采用此種363條重整形式停止了企業重整。其重整的基礎框架如下：
克萊斯勒公司依據363條，將其所有的運營資產出售給新成立的收買實體—新克萊斯勒。新克萊斯勒的股權分屬美國當局、加拿年夜當局、菲亞特、和樹立起來實行克萊斯勒退休員工的醫療保險任務的信托基金——“自愿員工受害人協會”基金 （Voluntary Employees' Beneficiary Association-VEBA），新克萊斯勒用20億美元現金本質購置了老克萊斯勒的運營資產，并且承當了特定的老克萊斯勒的債權。依據美國破產法363（f）條，除了新克萊斯勒承當的特界說務外，購置方無須承當老克萊斯勒設定在出售資產上的擔保和債權。
克萊斯勒的高等擔保債務人，擁有約69億債務，該債務由克萊斯勒的所有的資產擔保；克萊斯勒別的有2億美元次級擔保債務人，在克萊斯勒的異樣資產上持有第二次序的優先擔保權。在克萊斯勒破產請求前，美國當局經由過程財務部向克萊斯勒供給了4億美元存款。當局的此筆初期存款，實際上是由在克萊斯勒未設定擔保的資產上的第一順位優先受償權和克萊斯勒曾經設定擔保的資產上的第三順位優先受償權所擔保的。同時當局在克萊斯勒破產請求后，供給了5億美元的為期60日的DIP融資。并對新克萊斯勒供給了60億美元的高等擔保融資。由于老克萊斯勒公司的擔保債務人持有包養 69億美元的債務，是以20億美元的購置買賣所得所有的付出給他們。一切的新克萊斯勒未許諾承當其債權的債務人未獲得任何了債。[29]
此次買賣的成果是：克萊斯勒公司的擔保債務人取得29%的了債比例；代表休息債務的“自愿員工受害人協會”基金被許諾取得50%的了債比例，并取得了新克萊斯勒的把持權；無擔保的買賣商債務人的債務被許諾全額了債；而由于363出售的合同中未提到產物義務的債務人，是以可以以為該部門債務人未獲得任何了債。[30]
（二）363條的法條本意[31]
1.363條的雙層機制
美國聯邦破產法的363條是關于受權債權人應用、出售或出租破產財團財富的條則。363條樹立了一個關于債權人應用、出售或許出租破產財團財富的雙層機制：第一，在企業正常運營范圍內的出售，只需求遭到破產法院和債務人的普通性監控；第二，在企業正常運營范圍外的出售，則需求顛末加倍嚴厲的法式，遭到債務人和破產法院的嚴厲審查。
關于什么是正常運營范圍，案例法給出了兩個尺度，縱向尺度和橫向尺度。縱向尺度中，破產法院追蹤關心詳細的特定買賣，審查該買賣能否屬于好處相干者等待債權人在其正常運營中所作出的。例如，作為正常運營范圍內的出售，一個玩具制造商在重整經過歷程中可以持續出售其玩具給整銷商和批發商，不需求告訴債務人；可是出售其制造裝備的行動就不是正常的運營行動。橫向尺度中，破產法院經由過程債權人企業和同業業企業之間的比擬，來決議能否屬于正常運營范圍。例如，一房地產開闢商在其項目上簽署抵償協定的行動從本企業來看，能夠是正常運營范圍，可是從行業的角度來看，能夠就不是正常運營范圍。
2.在“正常運營范圍”外363條出售的法式
由于在第十一章重整法式中，債權人被主動受權作為占有中的債權人來治理企業。是以，依據363條規則，除非破產法院有相反的號令，不然，無需破產法院批準，債權人有權在企業正常運營的范圍內應用、出售或許出租財富。[32]而假如債權人要在企業正包養 常運營范圍外（ordinary course of business）出售資產的話，需求顛末破產法院的批準。
破產法院的批準要顛末告訴和聽證法式（after notice and hearing）。依據363（b），在正常運營范圍以外的買賣，需求告訴和聽證。凡是情形下，債權人要向破產法院提出一個動議（motion），破產法院要告訴一切在破產案件中的好處相干者，以及該財富的好處相干者。[33]聯邦破產規定2002（a）規則，關于出售資產的買賣，告訴應不少于20日，以郵件的方法向一切的好處相干者停止，除不符合法令院，基于公道緣由，削減告訴的時光或許決議應用別的的方法停止告訴。聯邦破產規定2002條還同時規則：告訴必需包含公然出售的時光和地址，暗裡出售的條目和前提，以及可以提出否決的時光。破產法院在延長告訴時光時，必需是這種延長時光在實行中具有興趣義，并且未對債務天然成不公正。在一個案件中，法院延長了告訴時光，由於債權人的出售在同業業中曾經被公知。[34]
告訴和聽證的意義有兩個方面：一是供給給債務人足夠的機遇來審查擬停止的買賣的價錢和其他條目，并且供給給好處相干方足夠的時光往預備對案件的聽證或許提包養網 出否決看法。假如好處相干方不實時提出否決的情形，法院可以批準買賣。二是在聽證前和聽證停止中，供給給潛伏的買方一個機遇來提出更高的報價，從而更好地維護債務人的好處。
（三）法院對363條出售的審查尺度
近年來，在美國的部門公司重整案例中呈現一個景象，在重整經過歷程中，應用363條正常運營范圍以外的出售，追求法院對公司資產出售的批準，以所得的出售價款在債務人之間停止分派，從而到達加快重整法式的目的。法院在審查觸及到重整內在的事務的363條出售時，案例法[35]器重在債權人企業提出363條出售時，考核該出售能否違反了破產法第十一章重整法式對債務人好處的維護。
關于Lionel公司案件（Committee of Equity holders v.包養 Lionel Corp）確認了法院在審查正常運營范圍外的363條重整應實用的尺度。這一尺度是要看該363條出售能否具有“貿易公道性”。在該案件中，債權人Lionel公司提出動議，擬出售它的年夜部門主要資產——其子公司的82%通俗股，該子公司是一家運營傑出的、有了債才能的且盈利的上市公司。在提出該363條出售打算4天后，債權人提出重整打算，該打算的前提是確認該363條出售，并將支出在債務人之間停止分派。破產法院批準了重整打算之前的363條買賣，其來由為：第一，債務人委員包養網 會保持這個買賣；第二，假如不批準買賣，將至多將重整耽擱一年。股權委員會提出上訴。
在上訴中，第二巡回法院留意到：“法院作出批準的緣由應當是必需存在某些資產應用、出售或出租的貿易緣由，而不是債務人的保持。債務人委員會的保持并不組成足夠的貿易緣由，貿易公道性。由於，作為現實題目，沒有證據表白這一出售不克不及在重整打算中以異樣的價錢完成。”作為法令題目，批準買賣僅僅是為債務人的好處做出，而疏忽了股權持有人的好處，而第十一章請包養網 求維護股權持有者。第二巡回法院列出了下列判定貿易公道性的原因：包養 資產價值在全體破產財富中所占的份額；從第十一章請求時至提出資產出售時的時光，能否有能夠在較短的時光內提出并經由過程重整打算；買賣對將來重整打包養網 算的影響；經由過程買賣能夠取得的支出與任何對財富估值的比擬，最主要的能夠是，能否該資產正在增值或升值。
除貿易公道性以外，破產法院還器重能否363條出售影響了第十一章對債務人權力的設定。在Braniff 航空公司案件（Pension Benefit Guaranty Corp. v,Braniff Airway,Inc.）中，債權人Braniff航空公司追求批準363（b）買賣作為其本身與某些無擔保債務人和擔保債包養 務人之間的協定的一部門。該息爭協定規則了用債權人的現金、飛機、裝備、機場租約和停機坪用以作為對游玩代金券和無擔保債券，以及購置方企業股份的交流。第五巡回法院的上訴法院謝絕支撐這個買賣，由於出售條目將在重整打算被提出和投票前鎖定債務人的本質權力。法院以為這是經由過程出售買賣特定化重整打算條目。
在別的一個第五巡回法院對于年夜陸航空公司（Institutional Creditors of Continental Air Lines,Inc. v.Continental Air Lines，Inc.）的判決中，法院稱：第十一章債權人不克不及實用363（b）來在打算外出售資產，從而繞過在重整打算確認經過歷程中的債務人維護。在年夜陸航空公司案例中，法院提出了決議在重整打算外的企業正常運營范圍外的出售能否可以或許被批準的三個尺度：（1）能否提出的買賣組成破產財團財富的應用、出售或出租；（2）提出該買賣的貿易來由能否充分；（3）能否買賣違反或許與第十一章規則相牴觸。
可見，在通用和克萊斯勒重整案件之前，美法律王法公法院對經由過程363條出售來完成重整目的一向采取比擬嚴厲的審查立場。但是，通用和克萊斯勒案件的363條重整轉變了這種情形，由包養 此激發了破產法學界的劇烈會商。
三、363條重整形式的題目
（一）美國破產法學界對363條重整形式的批駁
美國破產法學界的大都學者對通用和克萊斯勒的經由過程363條重整形式表現了貳言。[36]其重要不雅點為依據363條將一切資產出售給新公司，現實上回避了傳統的第十一章由債務人經由過程重整打算的破產重整方法，這種回避將招致對好處相干者的不公正。
否決者對通用和克萊斯勒重整的重要批駁表示為以下三個方面：
第一，在出售前缺少對公司資產的有用評價。假如沒有評價，就不克不及確認能否高等債務人取得了至多他們在清理法式所應得的部門。“清理尺度”在通俗的重整法式中被包管，可是在克萊斯勒的363重整中沒有被獲得當真的看待。在克萊斯勒重整中，公司的評價專家提出的一個評價值是從0-到12億美元，而出售價錢是20億美元，這意味著高等債務人獲得了比他們的債務更多的了債。盡管良多高等債務人否決這一評價，可是他們也沒有提出更有用的證據。也許他們沒有提出更有用的證據是由於受制于法院的很是緊的時光請求。
第二，在出售前缺少高等債務人的足夠批准。假如該案件經由過程傳統的重整法式處置，案件必需獲得持有三分之二以上統一分組債務人的批准。可是在363條 經由過程，可是這些經由過程363出售打算的債務人都獲得了當局題目資產支援打算的 Troubled Assets Relief Program （“TARP”）贊助。聯邦當局作為DIP存款方，操控了363條出售，同時，經由過程“TARP”贊助直接地把持了獨一能夠障礙出售的債務人。如許，在聯邦當局就同時處于買賣的兩邊的情形下，獲得TARP贊助和沒有獲得TARP贊助的債務人之間存在好處沖突。在傳統的重整情形下，獲得TARP贊助和沒有獲得TARP贊助的債務人應分為分歧的債務人組對重整打算停止表決。是以，破產法院在批準363條出售時，也應該在分辨獲得TARP贊助和沒有獲得TARP贊助的債務人的大都批准下才幹停止。
第三，資產的出售沒有顛末真正的市場測試尺度，由於投標法式中沒有激勵第三方招標人介入。最後，法式只答應“及格招標人”，及格招標人的界說是那些可以和當局招標承當異樣的無擔保債務（特殊是VEBA所持有的休息債務）的人。后來招標法式答應非及格招標人的參加，可是給了聯邦當局和UAW權力在接收招標前對該招標停止審查。批駁者以為如許的招標法式歪曲了這個經過歷程。這種招標法式給了潛伏的招標人一個電子訊號，那就是聯邦當局將把持這個法式并且抹殺一切競爭性招標。是以無法得知能否招標價錢是資產的公正市場價錢。
（二）363條重整形式對重整公正性的影響
破產法學界最主要的擔心是，當通用和克萊斯勒的363條重整釀成一種形式后，會在兩個方面給重整法式帶來迫害。
第一，在缺少市場化的出售價錢以及有用評價的情形下，假如363條資產出售的購置方同時是債務人時，有能夠會形成分派的不公正。Berry E. Adler 傳授在其論文頂用一個虛擬的案例闡明了這種不公正。假定一個破產重整企業只要兩個無擔保債務人：供給商和銀行，供給商的債務為60美元，銀行債務為20美元。銀行應用其信息上風向債權人提出所有的收買重整企業資產的要約，其目標在于在購置企業資產后轉售獲利。銀行收買所有的重整企業資產的報價是40美元，銀行在其動議中提出，假如債務人企業不接收這一報價，獨一的遠景是停止破產清理，而將包養網 破產企業財富零碎出售的價值只要10美元。盡管供給商債務人否決這一出售，但法院在沒有停止任何審計和市場化尺度測試的情形下，批準了資產出售。在資產出售完成后，供給商和銀行兩個債務人依照比例對出售所得停止了分派，供給商獲得30美元，銀行獲得10美元。但是，假如破產企業的資產價錢高于40美元的情形下，這種出售會形成不公正的分派成果。假定破產企業資產的現實價值為60美元，則此種情形下，供給商債務人可以分得45美元，銀行可以分得15美元。而在363出售的形式下，銀行僅向價值60美元的資產付出了40美元，由此多獲得了20美元的付出，然后又獲得了10美元的分派，如許，銀行的所得一共是30美元，這現實上是破產企業資產多少數字的一半，也是銀行在正常分派的情形下應該獲得資產的兩倍。[37]不言而喻，這是極年夜的分派不公正。
第二，在資產的購置方選擇性地承當原破產企業債權的情形下，363條出售形式將形成對破產法優先權次序的躲避。破產重整法式經由過程盡對優先準繩的請求來確保破產法式中的優先權順位。在重整打算中，破產法請求重整打算要公正公平，公正公平的重整打算要知足破產法第11章1129條規則的盡對優先準繩。即擔保債務人應在破產重整打算中獲得相當于擔保物價值的了債。[38]別的，假如一個債務組投票否決重整打算，則或許該債務組獲得全額了債，或許任何次位于該債務組的組別在重整打算中不克不及獲得任何了債。即，假如無擔保債務人否決重整打算，則只要在股權持有者未獲得任何了債的情形下，法院才幹夠強迫經由過程重整打算。[39]異樣，假如優先股的持有者否決重整打算，則只要在通俗股的持有者未獲得任何了債的情形下，法院才幹強迫經由過程重整打算。[40]法令的此種規則，是為了確保法令對優先權的排序在重整法式中可以或許獲得貫徹和遵照。
但是，在通用和克萊斯勒的363重整形式中，資產購置方往往選擇性地承當企業原有的破產債務，這將形成對破產法所斷定的優先權次序的違反。例如，在克萊斯勒的重整經過歷程中，新克萊斯勒出資20億美元購置克萊斯勒的資產，該支出在擔保債務人之間停止分派。這使得擔保債務人的了債率為29%，即每一美元的債務可以或許獲得29美分的了債。新克萊斯勒愿意承當退休工人的100億休息債務，向其許諾了46億美元的債券與55%的新克萊斯勒公司的股票，此種設定使得無擔保的退休債務的了債率到達了50%。[41]破產法的優先權準繩被違反了。
盡管363重整形式存在弊病，但周全制止363重整形式似乎在實行中并不成行。一個更為可行的選擇是：經由過程法令的修正，恢復被歪曲的重零件制。這種法令的修正應當從兩個方面進手：一是確保在363條重整的經過歷程中，包養 樹立評價或許市場測試尺度，以確保購置方的出價與破產企業的資產相當，從而避免部門債務人經由過程資產收買對另一部門債務人的搶奪。二是制止在363條重整的經過歷程中，以承當破產企業債務作為購置資產的對價，從而避免因購置方的偏好而形成的對破產債務優先順位的歪曲。
四、對我國破產法的啟發和鑒戒
美國破產重整近期實行中呈現的363條重整形式簡直可以或包養網 許起到加快重整法式，促使企業更生的感化。但是，當這種形式不再是當局解救car 行業企業的特例，而成為一種重整經過歷程的慣例之時，會帶來經由過程363條出售，全體讓渡企業的所有的資產和營業，本質地繞開重整法式對各好處相干者權力順位設定的成果，從而形成好處相干者之間的不公正。
本部門要會商的題目是，在我國的《企業破產法》中，能否異樣存在相似美國363條重整形式的能夠，即債權人經由過程所有的資產的出售來躲避重整法式的債務人表決和破產法斷定的優先權順位的能夠？借使倘使存在，法令則需求經由過程規定的design，事後補充能夠存在的含混和爭議之處。
（一）我國破產法令框架中的363條重整形式空間
經過對現行《企業破產法》的剖析可知，在我國企業破產法的框架內，異樣存在363條重整形式的空間。在重整法式中，治理人或許債權人[42]可以將重整企業的所有的資產出售給第三方。這一結論源于兩個法令規則：第一，依據《企業破產法》第25條，治理人和自行治理財富的債權人[43]有權“治理和處罰債權人的財富”[44]，這種“治理和處罰”當然包含出售債權人的所有的資產。第二，《企業破產法》第69條（三）進一個步驟明白，治理人有權停止“所有的庫存或許營業的讓渡”。
不只限于此，依據現行法令規則，債權人甚至可以在第一次債務人會議召開前，經由過程法院允許來出售企業資產。因《企業破產法》第26條規則：“在第一次債務人會議召開之前，治理人決議持續或許結束債權人的營業或許有本法第六十九條規則行動之一的，應該經國民法院允許”，而第69條（三）包養網 答應讓渡“所有的營業”。同時，依據現行法令規則，在第一次債務人會議召開前，債權人甚至有充分的時光來完成此種買賣。《企業破產法》第62條規則：“第一次債務人會議由國民法院召集，自債務申報刻日屆滿之日起十五日內召開。”依據第45條，債務申報刻日自國民法院發布受理破產請求通知佈告之日起盤算，最短不得少于三旬日，最長不得跨越三個月。是以，在第一次債務人會議召開前，債權人有少則30日，多則105日的時光，在此時光內，債權人或治理人可以懇求法院允許其所有的營業的讓渡，而是以時的債務申報尚未完成，是以甚至無需征得債務人批准。在此種情形下，與資產所有的讓渡有直接短長關系的債務人甚至能夠最基礎無法表達本身的意愿，企業的所有的資產便經法院允許而讓渡終了。
（二）法式疑問與實體法令空泛
現實上，對破產法式中所有的資產的出售，《企業破產法》作出了普通法式性的design：對所有的資產的出售需求陳述債務人委員會某人平易近法院。依據第69條，治理人讓渡所有的庫存或許營業，應該實時陳述債務人委員會：未建立債務人委員會的，治理人實行前款規則的行動應該實時陳述國民法院。但是，至于陳述債務人委員會或許法院之后，應該采取何種法式，法令語焉不詳。
一種能夠性是在陳述之后，由債務人會議對資產讓渡停止決定。由第26條不雅之，似乎法令意在在第一次債務人會議召開后，此事交由債務人會經過議定定。同時，債務人委員會接到讓渡所有的庫存或許營業的陳述后，似乎依據第68條對債務人委員會權柄的規則，也只要監視權，對于能否允許所有的營業的讓渡，應當提議召開債務人會議，停止表決。別的，依據對債務人會議權柄停止規則的第61條，假如國民法院以為該事項應由債務人會經包養 過議定定，則債務人會議可以行使該權柄。是以，假如在未建立債務人委員會，而治理人向法院陳述的情形下，法院可以決議由債務人會議對資產讓渡作出決定。
可是，對于所有的資產讓渡此種對債務人關系嚴重的事項，在債務人會議權柄中并未寫明，因其不屬于重整打算，由于企業破產法對“債權人財富”和“破產財富”在概念上做了明白界分，只要在破產清理法式中，債權人財富方可稱為“破產財富”，因此對所有的資產的讓渡也不屬于“破產財富的變價計劃”。至于“所有的資產的讓渡”能否屬于“債權人財富的治理計劃”，則需求司法說明的進一個步驟明白。
即便可以或許明白所有的資產的讓渡應由債務人會議經由過程，法令對于債務人會議在對所有的資產出售時應采用何種表決法式的規則方面也存在含混之處。依據《企業破產法》第59條，對債權人的特定財富享有擔保權的債務人，未廢棄優先受償權力的，對于息爭協定和破產財富的分派計劃不享有表決權。那么有擔保權的債務人應該對于資產出售事項享有表決權。但由于該事項不屬于重整打算，因此不克不及直接采用分組表決方法。這時可以或許實用的表決方法就只要破產法第64條，即債務人會議的決定，由列席會議的有表決權的債務人過對折經由過程，并且其所代表的債務額占無財富擔保債務總額的二分之一以上。而這一法條似乎有沒有斟酌到有“媽媽沒什麼好說的，我只希望你們夫妻以後能和睦相處，互相尊重，相愛，家中萬事如意。”裴母說道。 “好了，大家起擔保債務人介入表決的情形。依據這一法條，擔保債務能否可以或許計進占無財富擔保的債務總額的二分之一以上就成為一個題目。
在缺少相干法式性規則的同時，363條重整形式對我國企業破產重整實行提出的更年夜題目在于：缺少對此種資產出售停止評價的實體法令規范。法令規范的缺掉將帶來兩個方面的困難。起首，借使倘使法院碰到如上文所述的治理人在第一次債務人會議召開前，便請求法院承認其出售企業所有的營業的情形，法院無論做出承認或不承認的決議，都缺少實體法的參考根據。其次，假如法院承認了全體的資產出售，遭到本質傷害損失的債務人，缺乏法定法式來主意本身權益。
（三）法令空泛的補充
我國破產法中，異樣存在此種經由過程資產出售繞過重整法式請求的法令空泛，法令應未雨綢繆，對法令空泛停止補充。
此種法令空泛的補充，可從以下兩個方面停止。起首，在實體方面，應明白所有的的資產出售組成本質的重整打算，在實體上應實用法令對于重整打算的相干規則，法院在決議能否承認該資產出售時，應依據強迫經由過程重整打算的審查尺度，對所有的資產出售停止審查。其次，在法式方面，對于所有的的資產出售宜采用重整打算的分組表決方法停止。并經由過程評價方法明白資產出售的底價。從而防止意後。 ?資產出售的重整形式對破產法令規定所形成的攪擾。
詳細方法為，在《企業破產法》第26條下增添兩款：
治理人決議讓渡債權人的所有的資產或許營業的，需經債務人會議依據本法第84條、85條和86條停止表決。對所有的資產或許營業的讓渡，應對資產和營業停止評價，并采用公然拍賣或掛牌方法停止。
如部門債務人分歧意所有的資產或許營業的讓渡，法院在合適下列前提的情形下，可以允許該種資產或營業的讓渡。
（一）該種資產和營業的讓渡，以及債權人與受讓方之間與此種讓渡相干的協定或設定所招致的成果合適本法第87條法院批準重整打算草案的的規則；
（二）讓渡價錢不低于資產評價價錢。
五、結論
通用的重整現實上是經由過程對美國破產法第363條的實用，在“正常運營范圍”之外，經由過程法院批準停止其所有的營運資產的本質出售，告竣重整目的。由此，盡管老通用的債務人尚需經由過程重整打算對出售資產的所得停止分派，通用的營運資產在完成出售之后便曾經在全球范圍睜開其周全回復的雄圖，本質上的企業重整曾經完成。在全球金融危機和美國car 行業危機的佈景下，通用重整的形式在個案上具有必定的公道性。但是，此種重整形式背后，卻隱含著對破產法重整法式公正性的搖動。通用的影響力及其輻射效應極易“推行”此種重整形式。這請求破產律例則對此作出回應，以在確保企業高效重整的同時，保護債務人和好處相干者好處的平衡。
賀丹，法學博士，北京師范年夜學法學院講師，研討標的目的：破產法、公司法、金融法。
【注釋】
[1]通用的資產多少數字在雷曼兄弟（Lehman Brothers Holdings Inc. ）華盛頓互惠銀行（Washington Mutual），和世通公司（WorldCom Inc.）之后。材料起源： The 10 largest U.S. bankruptcies（美國十年夜破產公司），
http://money.cnn.com/galleries/2009/fortune/0905/gallery.largest_bankruptcies.fortune/index.html
[2]Nick Bunkley, G.M. Shares Get a Boost As Analysts Look Ahead,
http://dealbook.nytimes.com/2010/12/28/newly-public-g-m-gets-boost-from-analysts/包養網 ,最后拜訪每日天期：2011年1月18日。
[3]關于通用破產案件的一切文件可以在紐約南區破產法院的以下網址查詢：http://ecf.nysb-mega.uscourts.gov/
[4]General Motors Corp. （2005）。 “GENERAL MOTORS CORPORATION – Form 10-K”。 p. II-53. http://sec.gov/Archives/edgar/data/40730/000095012406001534/k03376e10vk.htm. 最后拜訪時光：2010年1月6日。
[5]Wearden, G. （28 May 2009）。 “General Motors – countdown to collapse”。 The Guardian （London）。 http://www.guardian.co.uk/business/2009/may/28/general-motors-collapse. 最后拜訪時光：2010年1月6日。
[6]Usborne, D. （14 November 2008）。 “The Big Question: Why is General Motors in such trouble, and can it be saved?”。 The Independent （London）。 http://www.independent.co.uk/news/world/americas/the-big-question-why-is-general-motors-in-such-trouble-and-can-it-be-saved-1017824.html. 最后拜訪時光：2010年1月6日。
[7]拜見通用公司2010年12月8日的重整打算，第10頁，http://www.motorsliquidationdocket.com/pdflib/8023_50026.pdf，最后拜訪每日天期20“你應該知道，我只有這麼一個女兒，而且我視她為寶貝，無論她想要什麼，我都會盡全力滿足她，哪怕這次你家說要斷絕婚11年1月6日。
[8]同注6，第11頁。
[9]同注6，第11頁。
[10]同注6，第12頁。
[11]同注6，第12頁。
[12]同注6，第12頁。
[13]同注6，第12頁。
[14]同注6，第13頁。
[15]通用現實上經由過程其位于紐約曼哈頓的子公司的請求選擇了破產案件的管轄法院——紐約南區法院，通用偏向于在紐約南區破產法院提出破產請求，由於該法院在處置破產案件方面有傑出的專門研究名譽。普通情形下，公司的破產請求應該向公司注冊地或許是重要營業地點地提出請求，對通用公司而言，其注冊地為特拉華州，其總部地點地為底特律，是以如依照這一尺度，應向特拉華州法院或許是密歇根州法院（底特律屬密歇根州）請求破產。
[16]通用公司的破產案件分辨為In re: Motors Liquidation Company（案號： 09-50026）；In re: MLC of Harlem, Inc.（案號：09-13558）；In re: MLCS, LLC（案號：09-50027）；In re: MLCS Distribution Corporation（案號：09-50028）；In re: Remediation and Liability Management Company, Inc. （案號：09-50029）；In re: Environmental Corporate Remediation Company, Inc. （案號：09-50030）
[17]粉單市場的前身就是全美行情署。2000年6月，全美行情署正式更名為粉單無限義務公司，英文稱號為Pink Sheets Limited Liability Corporation，簡稱Pink Sheets，美國證券市場習氣于把粉單公司為股票所供給的報價行動加上在OTC市場生意分值股票的這種市場景象稱之為粉單市場。關于粉單市場，拜見林建：《年夜買賣場》，機械產業出書社2008年版，第39頁至42頁。
[18]拜見通用破產重整請求文件， http://docs.motorsliquidationdocket.com/pdflib/01_50026.pdf，最后拜訪每日天期2011年1月10日。
[19]拜見通用公司2010年12月8日的重整打算，第9頁，http://www.motorsliquidationdocket.com/pdflib/8023_50026.pdf，最后拜訪每日天期2011年1月6日。
[20]拜見通用破產重整請求文件， ht所以，她覺得躲起來是行不通的，只有坦誠的理解和接受，她才有未來包養 。tp://docs.motorsliquidationdocket.com/pdflib/01_50026.pdf，最后拜訪每日天期2011年1月10日。
[21]破產請求首日通用向法院提出的其他動議包含：（1）請求解除未實行終了的合同的動議，請求宣佈七架公司噴氣式飛機的租約和公司在底特律Metropolitan Wayne County 機場的飛機庫租約有效，由於他們對公司曾經不再有價值。（2）DIP融資動議，在2009年6月1日，法院賜與GM懇求借進150億美元作為DIP融資姑且批準。公司手上只要20億美元的現金。美國財務部在法庭上爭辯說，他是此次Dip融資的獨一存款起源，假如沒有這筆存款，通用就別無選擇，只能破產清理。（3）付出動議，對重要供給商、雇員、以及對持有通用產物的分銷商的付出的動議。一切法院經由過程的動議都沒有遭到本質的否決。
[22]出售方詳包養網 細包含，通用主公司（General Motors Corporation）子公司土星公司（Saturn LLC），土星分銷公司（Saturn Distribution Corporation）、與Chevrolet-Saturn of Harlem
[23]該購置協定全文見http://docs.motorsliquidati包養網 ondocket.com/pdflib/uaw_5.pdf，最后拜訪每日天期2011年1月10日。
[24]Credit Bid，即破產公司的債務人可以以其所持有的債務多少數字作為出價來介入購置資產的招標。
[25]包養 Ralph Brubaker，Charles Tabb，Bankruptcy Reorganizations and the Troubling Legacy of Chrysler and GM，U. OF ILL. L. REV. VOL. 2010, NO. 5，pp. 1375-1410
[26]老通用公司2010年12月8日的重整打算全文可拜見http://www.motorsliquidationdocket.com/pdflib/8023_50026.pdf，最后拜訪每日天期2011年1月6日。
[27]Findings of Fact, conclusions of law, and order pursuant to sections 1129（a）and（b） of the bankruptcy code and rule 3020 of the federal rules of bankruptcy procedure, CONFIRMING DEBTORS'SECOND AMENDED JOINT CHAOTER 11 PLAN, http://www.motorsliquidationdocket.com/pdflib/9941_50026.pdf.
[28]Chris Isidore，GM IPO biggest ever, http://money.cnn.com/2010/11包養 /17/news/companies/gm_ipo_pricing/index.htm, 最后拜訪每日天期2011年1月6日。
[29]包養網 關于克萊斯勒的破產重整經過歷程歸納綜合，拜見 Ralph Brubaker，Charles Tabb，Bankruptcy Reorganizations and the Troubling Legacy of Chrysler and GM，U. OF ILL. L. REV. V包養網 OL. 2010, NO. 5，pp. 1375-1410
[30]David Skeel，Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 MICH. L. REV. 727 （2010）
[31]關于363條的法條本意，重要參考材料為： Weil,Gotshal &Manges LLP, Reorganizing Failing Business: A Comprehensive Review and Analysis of Financial Restructuring and Business Reorganization（2003 Supplement）， Section of Business Law, American Bar Association,2003.page 11-4 -11-49
[32]363（c）（1）
[33]363（b）
[34]Weil,Gotshal &Manges LLP, Reorganizing Failing Business: A Comprehensive Review and Analysis of Financial Restructuring and Business Reorganization（2003 Supplement）， Section of Business Law, American Bar Association,2003.page 11-4 -11-49
[35]該部門的案例拜見：Weil,Gotshal &Manges LLP, Reorganizing Failing Business: A Comprehensive Review and Analysis of Financial Restructuring and Business Reorganization（2003 Supplement）， Section of Business Law, American Bar Association,2003.page 11-4 -11-49
[36]對通用和克萊斯勒提出貳言的論文包含 David Skeel，Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 MICH. L. REV. 727 （2010）；Barry E Adler，A Reassessment of Bankruptcy Reorganization After Chrysler and General Moto包養網rs, ABI Law Review, VOL. 18: 305；Ralph Brubaker，Charles Tabb，Bankruptcy Reorganizations and the Troubling Legacy of Chrysler and GM，U. OF ILL. L. REV. VOL. 2010, NO. 5，pp. 1375-1410；分歧的不雅點為Edward R Morrion, Chryster, GM, and the Future of Chapter11, The Center for Law and Economic Studies, Columbia University School of Law, Working Paper No. 365，本部門對否決者不雅點的歸納綜合參考了Edward R Morrion的論文。
[37]Barry E Adler，A Reassessment of Bankruptcy Reorganization After Chrysler and General Motors, ABI Law Review, VOL. 18: 305
[38]1129條（b）（2）（A）
[39]1129條（b）（2）（B）
[40]1129條（b）（2）（C）
[41]Mark J. Roe, David Skeel, Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 MICH. L. REV. 727 （2010）
[42]依據《中華國民共和國企業破產法》第73條，在我國重整法式中，存在兩種財富治理形式：一是治理人治理形式，二是債權人在治理人的監視下自行治理財富的形式。
[43]依據《中華國民共和國企業破產法》第73條，在債權人自行治理的情形下，治理人的權柄由債權人行使。
[44]《中華國民共和國企業破產法》第25條（六）。
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